En principe, le droit est un instrument de défense. Plus précisément, la défense pénale s’inscrit dans un exercice professionnel qui dispose de ses exigences et ses contraintes dont les barreaux ont le contrôle. Elle s’inscrit dans un ensemble judiciaire pour assurer la paix civile, qui relève de l’autorité d’un juge. Grosso modo, celle-ci constitue un élément essentiel de la fonction judiciaire. Quant à l’ordre public, corollaire de la politique criminelle, il est un moyen de réflexion et une adhésion entre les citoyens et l’institution judiciaire. C’est un droit fondamental consacré dans le souci de protéger les citoyens contre l’insécurité et l’arbitraire. Entre ces deux frontières, l’avocat joue un rôle importantissime, en tout cas un rôle qui n’est pas négligeable. En effet, le rôle de l’avocat entre la défense pénale et l’ordre public se situe dans l’ordre individuel, car il est un agent de l’ordre public qui permet aux citoyens d’adhérer au fonctionnement judiciaire, c’est-à-dire à la justice. Cela dit, l’avocat ne devrait pas être conçu comme un traite qui poursuit la vérité. À l’opposition du système judiciaire états-unien, l’avocat est loin de faire deuil de la vérité. Au contraire, son travail principal est la recherche de la vérité judicaire. De ce fait, il devrait en principe exister chez lui une vraie volonté de ne pas faire deuil de cette vérité. Donc, le rôle fondamental de l’avocat est de permettre à la justice de bien réfléchir sur les charges retenues contre son client. C’est pourquoi il est assujetti à certaines obligations envers son client dans le cadre des droits de la défense quelle que soit la gravité de l’infraction face à la protection de l’ordre public. D’où la complexité du secret professionnel. Dans ce contexte, l’avocat doit trouver l’équilibre entre la liberté individuelle et la sécurité publique. Toutefois, ce travail ne paraît pas pour autant facile puisque la sécurité est logiquement protégée par les libertés individuelles, et d’un autre côté, pour garantir nos libertés, il faut protéger notre sécurité. Ce raisonnement implique à se demander comment garder le secret face au danger dont ferait l’objet l’ordre public. En fait, le public peut faire face à certaines difficultés pour parvenir à différencier l’important outil de la défense pénal qui est le secret professionnel de ces autres secrets qui existent au sein de l’institution judiciaire. Déontologiquement, le secret de l’avocat ne s’inscrit pas dans l’intérêt de sa profession et celui-ci dépasse largement l’intérêt de la personne qui lui a confié des confidences. En réalité, sa justification se trouve dans l’intérêt public. C’est dans cette logique qu’Émile GARÇON a estimé que « le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidences nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation du secret confié». Contrairement au raisonnement de cet auteur, en vérité, l’exercice n’est pas si évident qu’il y paraît lorsque l’avocat est appelé à le mener en qualité d’un agent qui est tenu à contribuer à la vérité judiciaire. Logiquement, l’avocat reçoit ces confidences dans le seul but de préparer la défense de son client. Pourtant, si le secret professionnel est absolu dans son principe, mais il ne l’est pas dans son étendue. Le décret de 1979 fait du secret professionnel l’un des éléments essentiels de l’exercice de la profession d’avocat. C’est ce secret qui offre la garantie au client d’avoir confiance en son défenseur. Sans la protection de cette confidence, les fonctions de défense et de conseil ne pourront jamais exister. Ainsi, le secret de l’avocat vise la garantie du client peu importe la situation. C’est dire que l’avocat n’a pas à révéler ce que son client lui a confié. De plus, celui-ci consiste également en une garantie pour l’avocat et son client vis-à-vis de l’État en ce sens que les autorités judiciaires ne puissent logiquement puiser dans ce qui a été transmis sous secret. Il est donc pesé sur la tête de l’avocat une double obligation : celle de garder secret ce qui lui a été confié sous peine de sanction disciplinaire et celle de protéger l’ordre social sanctionnée pénalement. Il est vrai que ce secret professionnel constitue un outil essentiel de la défense, mais il faut avoir à l’esprit qu’il se heurte parfois à des limites qui le remettent en cause sur plusieurs angles. Notre analyse ne visera pas d’aborder l’ensemble des difficultés que pose le secret professionnel, mais de se pencher sur la difficile conciliation que l’avocat est appelé à établir entre la défense pénale et l’ordre public en l’état de notre droit. I- CARACTERES ET DOMAINE DU SECRET PROFESSIONNEL DE L’AVOCAT En principe, le secret professionnel repose sur l’intérêt général ; il revêt donc un caractère absolu et d’ordre public. Alors, il ne peut être remis en cause pour des raisons d’ordre public comme l’enquête de police ou de services fiscaux. Cela dit, le parquet dispose de droit et de qualité pour exercer des poursuites pénales fondées sur une violation du secret professionnel en dehors même de la plainte de la victime. En principe, le rôle fondamental de l’avocat est de conseiller et construire une défense en puisant dans les confidences qui lui sont confiées. Car il reçoit des confidences non pas pour les garder pour lui-même, mais pour cogiter sur un cas humain et pour en convaincre l’autorité judiciaire. Dans ce contexte, il est le seul juge qui peut décider ce qui lui semble utile et nécessaire de faire prévaloir dans le cadre de la défense de son client. De ce fait, il est évident que le secret professionnel de l’avocat revêt un caractère privé dans sa relation avec son client. C’est dire que l’avocat ne doit révéler que ce qui est dans l’intérêt de son client. En revanche, ce secret peut être logiquement relevé par l’avocat dans certains cas spécifiques. En fait, le secret professionnel devrait céder dans l’hypothèse de la défense de l’avocat. Toutefois, l’avocat devrait relever de ce secret pour les exigences nécessaires à sa propre défense devant toute juridiction. Mais cette dérogation conférée à ce dernier ne doit pas être objectivement en conflit avec un client pour être autorisé à violer le secret professionnel. De même, le secret professionnel doit perdre sa protection vis-à-vis des autorités de poursuite dans l’hypothèse où l’avocat est l’auteur ou le complice d’une infraction. Hors ces cas, le secret professionnel constitue à la fois un droit et un devoir pour l’avocat. Ce secret s’étend à l’inviolabilité du cabinet de l’avocat et de ses correspondances. Ceci implique le secret de tous les supports matériels de l’avocat comme papier, clef USB, télécopie, voie électronique, etc. Ce secret concerne aussi les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères ainsi que toutes les informations et confidences reçues par l’avocat dans l’exercice de sa profession. Celui-ci est consacré dans le but de le rendre opposable aux autorités de poursuites et judiciaires. Toutefois, il est à se demander quels actes d’avocat que le secret professionnel concerne. Cette interrogation vise à chercher un équilibre entre le secret professionnel et l’intérêt collectif en ce sens que les actes de nature judiciaire peuvent être protégés sous secret professionnel à l’opposition de ceux juridiques, qui ne doivent logiquement pas être protégés par ce secret s’ils ne concernent pas les droits de la défense. Il est vrai que le secret professionnel ne s’impose pas en principe aux tiers, mais il y a des cas où certains tiers sont tenus à ce secret. C’est le cas par exemple pour le personnel de l’avocat et l’exercice en groupe. En l’espèce, il impose à l’avocat de faire respecter le secret professionnel par les membres de son personnel et par tous ses collaborateurs dans son activité professionnelle. Et en cas d’exercice en groupe, ce secret s’étend à tout le groupe. En cas de non-respect de ce secret, il revient à l’avocat de répondre de ces violations. Dans le même souci du respect de ce secret, il convient de faire remarquer que le bâtonnier ne peut pas être perçu comme un tiers par rapport au cabinet de son confrère eu égard à l’exercice de la surveillance que l’honneur et les intérêts de ses membres lui imposent. C’est en quoi il est associé au secret professionnel dont sont tenus les avocats qui relèvent de son autorité. Donc, toute violation de ce secret constitue un délit au regard de la loi et un manquement à la règle déontologique. Mais cette obligation de respect trouve sa complexité dans le devoir de toute personne de contribuer à la protection de l’ordre social. II- CONFLIT ENTRE LE SECRET PROFESSIONNEL ET LA PROTECTION DE L’ORDRE PUBLIC En effet, les révélations faites par un client à son avocat suppose que les faits sont confiés sous le sceau du secret. Néanmoins, nous devons nous interroger si l’avocat est lié par le secret professionnel lorsqu’il lui est révélé l’imminence d’un acte criminel. Dans ce cas, est-ce que le secret ne cède pas à l’obligation de dénoncer cet acte aux autorités compétentes. Sincèrement, la solution est délicate, l’avocat ne doit pas en principe se permettre de trahir la confiance qu’il a reçue de son client. Car ce n’est pas une protection ni de l’avocat ni du client mais l’application d’un principe général du droit qui exige que toute personne trouve un confident qui gardera le secret absolu sur les révélations qui lui sont confiées. En revanche, la protection de l’ordre social tend à faire disparaître le caractère absolu à ce principe dès lors que l’avocat pourrait être perçu comme le confident de crimes en préparation comme par exemple en matière de terrorisme. Dans ce contexte, la loi (2013 relative au blanchiment des avoirs et au financement du terrorisme) n’envisage pas et n’admet pas le silence de l’avocat. Ainsi, le législateur estime que l’avocat a le devoir de révéler les faits criminels qu’il avait appris et que toutes hésitations de sa part risquent de faire de lui un complice. C’est en quoi le législateur a tranché au travers de la loi du 13 novembre 2013 la question de la hiérarchie qui existait entre le secret professionnel et l’obligation de dénonciation. Donc, l’obligation de dénonciation l’emporte sur celle relative au secret professionnel. Cette obligation s’étend également aux notaires dans l’exercice de leur profession. En tranchant la hiérarchie entre ces deux obligations, il est évident que le législateur fait prévaloir le droit général qui pèse sur tous les citoyens par rapport au droit particulier régissant la profession d’avocat. Cette solution législative ne risquerait-elle pas de fragiliser la relation de confiance qui doit être établie entre l’avocat et son client ? On comprend fort bien que la vie sociale repose sur une série de valeurs comme la vie, l’honneur, la propriété et la vérité dont la sécurité doit être garantie, mais d’un autre côté, il est inenvisageable de concevoir l’État de droit au sein d’un État démocratique sans la garantie d’un procès équitable reposée majoritairement sur les droits de la défense. Agissant ainsi, le législateur n’est même pas conscient que sa solution, raisonnable certes, fragilise sa relation avec certains de ses engagements internationaux, notamment le droit de ne pas s’auto-incriminer dans le cadre de la Convention interaméricaine des droits de l’homme. Conscient de la délicatesse dans la hiérarchie de ces obligations qui pèsent sur la tête de l’avocat, nous devons être prudent à ne pas prétendre que la solution législative devait privilégier le secret professionnel. Toutefois, le législateur aurait dû laisser à l’avocat la faculté de suivre sa propre conscience. Sous cet angle, déontologiquement, le secret professionnel allait être privilégié sur la dénonciation, mais l’avocat, voire le notaire, allait se laisser guider par sa conscience pour déterminer le choc que pourrait susciter ce secret. En clair, l’avocat devrait avoir la possibilité de refuser de déclarer ce dont il est au courant. Car il est le seul juge de sa conscience du point de savoir s’il est tenu ou dans quelle mesure il doit dénoncer. Par exemple, un avocat qui est auditionné dans le cadre d’une information judiciaire est déontologiquement tenu de suivre sa conscience et doit s’abstenir des réponses couvertes sous secret professionnel. Mais ce droit et devoir de l’avocat est bafoué par une vraie volonté politique du législateur de 2013 en accordant une importance péremptoire à la lutte contre certains crimes financiers comme le blanchiment des avoirs et au financement du terrorisme. L’internationalisation de cette volonté politique se traduit depuis les attentats du 11 septembre 2011 aux USA par le fait que le blanchiment des capitaux, plus précisément celui d’argent, soit au cœur de la criminalité transnationale et construise une relation étroite avec le terrorisme. De ce fait, les grands décideurs internationaux expriment à raison leur volonté de l’éradiquer partout où il est domicilié. Or, la question de la lutte contre le blanchiment pose un véritable dilemme à l’avocat dans le cadre de l’exercice de sa profession. D’un côté, il ne fait aucun doute que cette lutte est nécessaire et légitime contre l’ampleur de la criminalité organisée transnationale, mais, d’un autre côté, il faut songer au droit sacré de l’avocat qui est son indépendance caractérisée par la sauvegarde du secret professionnel. Il faut avoir à l’esprit que ce secret couvre les diverses activités de conseil, de défense et de représentation en justice de l’avocat. Entre les lignes de la loi de 2013, particulièrement peu inspirée et mal rédigée, le législateur exprime une certaine méfiance envers l’avocat, voire le notaire. Ainsi, il paraît sous-entendre que la profession d’avocat serait aux yeux du législateur un filtre du blanchiment des capitaux d’origine criminelle eu égard de ses activités. Sur le fond, notre législateur a péché et paraît en manque d’inspiration puisqu’il circonscrit le blanchiment uniquement au produit criminel en se montrant peu intéressé aux activités délictuelles. À la compréhension du texte, le blanchiment ne pourrait jamais être tributaire d’un délit comme par exemple l’escroquerie. Dommage qu’’il y ait une absence nationale totale tant des professionnels du droit que des décideurs publics sur ce cas gravissime d’impunité. Mais ce qui importait pour le législateur à travers sa stratégie de lutte contre le blanchiment, c’est de faire y impliquer l’avocat ou son client involontairement par ignorance ou imprudence. On le voit clairement que ce système de lutte contre le blanchiment risque de faire perdre la confiance du client dans son défenseur. À côté du respect de son indépendance, l’avocat doit en même temps être conscient du danger qu’apporte dans le monde le blanchiment des activités illicites ( à la place de criminelles) et reconnaître la nécessité de lutter contre ce fléau mondial. C’est dans ce sens qu’il est conseillé au législateur de repenser son texte en consacrant une immunité particulière dans certains cas, dont l’avocat doit être bénéficiaire. Ainsi, l’avocat serait dispensé de l’obligation de déclaration de soupçon lorsque l’activité dans laquelle il intervient se rattache à une procédure juridictionnelle. C’est dire qu'il ne serait plus tenu d’effectuer cette déclaration dans le cadre de la conciliation, la médiation, l’arbitrage national et international ainsi que les procédures devant certaines autorités judiciaires, disciplinaires ou administratives. Cette modification permettrait à ne plus considérer l’avocat comme un délateur, mais au contraire un agent de l’ordre public conduit par son indépendance et sa conscience. CONCLUSION : À ce jour, il est évident que le secret professionnel est menacé et repensé face à la sécurité publique sous les coups des évolutions de la délinquance et des techniques mises en œuvre pour la combattre. Ce secret n’est plus considéré comme l’expression d’un privilège d’une profession, mais un élément clé du fonctionnement de la justice dont la déclinaison et les nuances illustrent la complexité des intérêts en jeu. La confidence entre l’avocat et son client mérite toujours d’être garantie certes, mais l’avocat, en tant qu’agent de l’ordre public, doit envisager sa position dans l’intérêt collectif afin de permettre aux citoyens d’adhérer au bon fonctionnement du système judiciaire et de la société. L’outil de défense pénale que constitue le secret professionnel doit avoir une longévité considérable au point que l’avocat puisse assumer sa tâche dans le contexte de ces mutations sociales et la panne d’inspiration de notre institution judiciaire. Ce qui nous amène à conclure à l’urgence pour les barreaux et les avocats de bien s’organiser désormais afin de pouvoir répondre à ce défi importantissime, et également pour l’institution judiciaire et les pouvoirs publics de prendre en compte la nécessité d’assurer pour tous le droit à une vraie défense équitable. Me Guerby BLAISE Doctotant et professeur d’université Spécialiste en droit pénal et procédure pénale E-mail : kronmavie@yahoo.fr